“El DNU 70/2023 genera un daño en la Argentina. Dicho instrumento es una tentativa de demolición del orden jurídico estatal”, sostiene el abogado constitucionalista Raúl Gustavo Ferreyra en este artículo de opinión.
Por Raúl Gustavo Ferreyra (*)
I. El mal viene de más lejos
Una Constitución republicana siempre fundada en la libertad es un instrumento que ha de perseguir la separación de funciones del Estado. Ellas al distinguirse con el mayor equilibrio factible serán ejercidas por diferentes autoridades gubernamentales y con controles recíprocos. Sin distribución y diferenciación de tareas en departamentos solo cabe esperar el desarrollo de poderes despóticos, en virtud de que la concentración aniquila la existencia de un gobierno equilibrado.
El mal, concretamente el “hecho maldito”, sucedió en 1994. En la plenitud de la Convención Constituyente se le reconoció al Poder Ejecutivo la atribución para emitir “decretos por razones de necesidad y urgencia” con rango legal[1](DNU). La autorización para el dictado de DNU aumentó, con desmesura, las atribuciones del presidente. Ahora, a partir de 1994, él es “jefe supremo de la Nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración”, incluso con la posibilidad de dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, actos que aspirarían a ser constitucionales. Esa concentración de atribuciones da lugar a nuevo animal político: el hiperpresidente, cuya degeneración originaría una nueva contraforma de gobierno de despotismo o autocracia electiva, en escándalo del principio republicano.
En 1928, Hans Kelsen[2], anunció que la experiencia enseñaba que allí dónde se determinase que una Constitución autoriza reglamentos de necesidad (que tienen fuerza de ley), su constitucionalidad será siempre, con razón o sin razón, apasionadamente discutida[3].
II. La forma de las formas
El Derecho del Estado es una combinación de formas jurídicas o una “suma de formas jurídicas”[4]; básicamente: reglas de naturaleza diversa para la regulación institucionalizada de la conducta humana. Se trata de una creación con aspiraciones de unidad, pretensiones de coherencia y autoridad prescriptiva, siempre dentro de un ámbito espacial y temporal. Su máxima expresión jerárquica la instituye su Constitución escrita, que al determinar el único origen e implantar el criterio para el escalonamiento y la gradación de todo el Derecho inferior, autoriza una existencia ciudadanamente pactada de un “Estado constitucional”. Ella es una norma instrumental, cuyos procesos públicos son la columna vertebral del Estado y no hay necesidad que pudiese justificar la vulneración de esos procesos para encaminar una reforma integral o parcial de la legislación. La Constitución es el instrumento que autoriza el proceso del poder; jamás se puede admitir que un poder ejecutivo fuese el que procesare, a su antojo, la Escritura fundamental y su ruptura.
En Argentina existe un escalonamiento de su orden jurídico y debería existir tanto tanto Estado como el diseñado sólo y exclusivamente por la Escritura fundamental[5]. Ella en la cima, junto a determinados instrumentos internacionales del Derecho internacional de los derechos humanos que gozan de jerarquía constituyente. Inferior a ellos, se ordenan los tratados internacionales y el Concordato con la Santa Sede. Siguen las leyes del Congreso, el producto más excelso de una comunidad democrática; los decretos por razones de necesidad y urgencia, los decretos delegados y de promulgación parcial de leyes; luego, los decretos reglamentarios de leyes emitidos en ejercicio del artículo 99 inciso 2° que emite el Poder Ejecutivo.
Los decretos por razones de necesidad y urgencia han sido empleados, abusivamente, por casi todos los poderes ejecutivos desde 1994. Se han emitido alrededor de 900; empero, ninguno ha sido rechazado al unísono por el Congreso. ¿Las razones? Para la caída en desgracia jurídica de un determinado DNU se requiere el rechazo de ambas Cámaras del Congreso y no hay plazo determinado para hacerlo, aunque la Escritura fundamental establece su “inmediato tratamiento”. Evidentemente, la ley 26.122 [año 2006], reglamentaria de la autorización al Poder Ejecutivo para emitir un DNU, constituye una experiencia fallida por su insuficiencia para permitir un control racional.
El control político del Congreso es una tarea clave; luego de la legislación, la atribución de las atribuciones. El 14 de marzo próximo pasado, la Cámara de Senadores, en sesión abierta, pública y especial, rechazó por amplísima mayoría absoluta sobre el total de sus miembros el DNU 70/2023[6].
III. La suma del poder público
Para la regularidad y estabilidad del principio republicano, no hay hecho más dañino que la autorización para emitir un DNU al Poder Ejecutivo, en tanto éste tiene entidad para desorientar toda brújula del equilibrio funcional y engendra, en paralelo, una penosa concentración del poder. Lamentablemente, también la “delegación legislativa”, regulada por la reforma de 1994 en el artículo 76 de la Constitución, integra el desmembramiento irracional de las atribuciones del Congreso a favor del Poder Ejecutivo.
El megadecreto por razones de necesidad y urgencia 70, emitido por el Poder Ejecutivo, en diciembre de 2023 es manifiestamente inconstitucional y debe ser reputado portador de “nulidad absoluta e insanable”.
La Constitución no autoriza al Poder Ejecutivo a imponer un Derecho excepcional en circunstancias que no lo son, porque su texto “no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”[7]. En otras palabras, dictar o no dictar un decreto por razones de necesidad y urgencia no es una autorización discrecional del príncipe y sus colaboradores en el despacho de los negocios. Esta facultad extraordinaria, según la propia Constitución federal, solo puede darse en tanto “circunstancias excepcionales” hagan imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, o sea, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse o que la situación que requiere la legislación revista una urgencia de tal envergadura que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Además, según conocida doctrina judicial, la emisión de un DNU no debería alcanzar el cambio de un régimen legal de “manera permanente”[8].
No ha existido ni “necesidad” ni urgencia para obviar la tarea del Congreso. No ha existido ningún desastre natural. La calamidad proviene del propio Poder Ejecutivo. Porque existe la idea de llevar adelante un cambio integral y masivo de la legislación sin discusión ni deliberación democrática. Se han cambiado, ya sea por la vía de la derogación parcial o total, unos 75 instrumentos legales. Se trata, en rigor, de una detonación masiva del orden jurídico del Estado en detrimento de los derechos y bienes de los ciudadanos y del racional y controlado ejercicio de las funciones republicanas.
Léase.
Primero. El DNU 70/2023 deteriora y desnaturaliza la separación de funciones gubernamentales, el más apropiado pilar y esencia del principio republicano de gobierno. Así, el articulo 1° de la Escritura fundamental se convierte en letra muerta.
Segundo. Un sinnúmero de derogaciones del DNU 70/2023 afectan, decisivamente, los derechos de comerciar y ejercer industria de una gran parte de argentinos, en escarmiento del artículo 14 constitucional. El derecho a la salud de miles de argentinos asiste a un proceso de desregulación enceguecido y feroz; en el que las empresas de medicina prepaga han cartelizado los precios de sus servicios, cuyos montos se han elevado de un modo insolidario e impiadoso para la población.
Tercero. El artículo 14 bis de la Constitución y el derecho al desarrollo con justicia social quedan lesionados de manera injustificada y efectiva.
Cuarto. El DNU 70/2023 quebranta el principio de legalidad constitucional (artículo 19) porque a partir de su emisión el programa existencial de las personas resultarían alteradas por un acto del Poder Ejecutivo que resulta intolerable, desde que serían obligados a hacer lo que no manda la ley (que no existe) y serán privados de hacer lo que la ley (existente) autoriza.
Quinto. El presidente y sus colaboradores se arrogan una autorización para legislar, porque mencionan una necesidad de la comunidad y dicen actuar en su defensa. Esa doctrina sobre un “grave riesgo social”, una invención judicial inconstitucional recreada por una mayoría de jueces de la Corte Suprema de Justicia en 1990 en la causa “Peralta” (Fallos 313: 1513, considerando 24°), no existe en la realidad que denuncia el Poder Ejecutivo. Así, asume funciones legislativas que las tiene prohibidas. Una suma del poder público, en cuyo itinerario, la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedan a merced de una persona, el monopresidente. Dicho mal desempeño se inscribe en la prohibición del artículo 29 de la Constitución federal, una regla extraordinariamente vinculada con los antecedentes del Derecho constitucional de la Argentina. Asimismo, el DNU 70/2023 debe computarse como contrario al “orden institucional y el sistema democrático” que la normatividad constitucional establece, según se determina en el artículo 36. Así, la democracia, que es el método elegido para la construcción y el desarrollo del Estado constitucional argentino, en un marco de igual libertad para todos los ciudadanos para participar en esa edificación, queda afectada seriamente por el despotismo demostrado por el presidente y su elenco.
Sexto. El DNU 70/2023 corrompe la estructura jerárquica del orden jurídico, en violación de los artículos 31[supremacía constitucional] y 75, inciso 22° de la Constitución [jerarquía de las fuentes]. La nueva escala de las reglas, ahora, sería un novísimo sistema de formas pergeñado en sede administrativa, en jaque mate a la unidad del orden jurídico del Estado, en virtud de que sin “unidad” no hay ordenación escalonada de las formas del Derecho. Sin Derecho, no hay Constitución. Sin Ley fundamental, no hay Estado democrático. Y éste es el presupuesto para una esperanza de paz, duradera, relativa y garantizada en una comunidad de ciudadanos igualmente libres.
Séptimo. No hay racionalidad en el obrar del Poder Ejecutivo. Esa ausencia contraría el principio de razonabilidad que surge del juego de los artículos 1 y 28 de la Constitución y resulta aplicable a todas las tareas de todos los departamentos que ejercen funciones gubernativas.
Octavo. Es palmaria la violación a la prohibición del art. 99º. El DNU 70/2023 fue emitido con total desapego de los procedimientos administrativos internos y constitutivos, dado que no participó ninguna oficina jurídica de la Administración pública nacional ni hay constancias de existencia de un trámite administrativo previo.
Noveno. El cúmulo de normaciones que pretende imponer el acto del ejecutivo, ni siquiera el propio Congreso las podría legislar de esa manera por ser abiertamente contrarias a los objetivos que en la materia le señala la Constitución a su legislación en sus incisos: 17° [educación], 18° [inveterada regla sobre el progreso], 19° [ desarrollo humano y justicia social] y 23° [iguadad de oportunidades y de trato] del artículo 75.
Décimo. El Poder Ejecutivo no debe ejercer los poderes delegados por las Provincias fuera del marco republicano y en forma que las prive de la posibilidad de llevar a cabo la promoción de su industria, so pena de introducir una contradicción insalvable entre los artículos 121º y 125º.
IV. Palabras para un cierre
El presidente, en compañía de ministros, en violación del sistema federal, los derechos y bienes fundamentales, el principio de legalidad, la forma republicana de gobierno, las atribuciones del Congreso, las competencias provinciales y su propia esfera de atribuciones limitada, emite un un acto manifiestamente inconstitucional por el que se apropia de una suma del poder público y atenta contra el orden institucional y el sistema democrático. Por esa vía, el Poder Ejecutivo ha incurrido fatalmente en la prohibición general de legislar condenada por la Constitución federal.
El DNU 70/2023 genera un daño en la Argentina[9]. Dicho instrumento es una tentativa de demolición del orden jurídico estatal. El DNU al lesionar la forma republicana de gobierno con la invasión de funciones y la orientación democrática del Estado al actuar autocráticamente, afecta reglas de la Constitución, que deben mantenerse inalterables. Porque cualquier intento o tentativa de reforma de esa “forma republicana” de gobierno y de esa “orientación democrática” para la toda la política del Estado federal solamente podrá ser calificada como un intento de demolición de la Escritura fundamental.
El DNU 70/2023 debería llevar por título “Bases para la destrucción de la Constitución federal de la República Argentina”. Sus 366 artículos comprendidos en 16 Títulos tienen un denominador común: hacer que el fuerte sea más fuerte, todavía; y, el más débil, todavía más débil. Esta tentativa de daño constitucional se inspiraría en Trasímaco: “Yo digo que lo justo no es otra cosa que lo que le conviene al más poderoso”[10]. Consiguientemente, el Derecho será la más cruenta sinrazón de la prerrogativa de fuerza del Estado y la Constitución pierde la oportunidad de constituirse en su lengua de la razón. Muy posiblemente, el artículo 252 del DNU aquí criticado, acaso, sea el paradigma de una libertad para aniquilar la libertad. ¡Un liberticidio! Allí se dice que se sustituye el artículo 958 del Código Civil y Comercial de la Nación por el siguiente texto: “Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley o el orden público. Las normas legales siempre son de aplicación supletoria a la voluntad de las partes expresada en el contrato, aunque la ley no lo determine en forma expresa para un tipo contractual determinado, salvo que la norma sea expresamente imperativa, y siempre con interpretación restrictiva”. El Derecho, una de las creaciones más ortodoxas de la razón humana, queda postergado, supletoriamente, a la voluntad de las partes, en las que una de ellas de manera inexorable impondrá ritos y condiciones casi imposibles de sostener en tiempo y espacio.
El DNU que aquí se descalifica es un acto de suma gravedad institucional porque por su intermedio se configuran y asumen funciones legislativas masivas por parte del Poder Ejecutivo, una tarea que la Constitución en modo alguno admite. De lo contrario se acabaría con el sistema de pesos y contrapesos y, en definitiva, con las bases mismas del respecto a las competencias de cada uno de los poderes, que hace al fundamento mismo de la Ley Suprema de la República y significa una condición para la coexistencia pacífica y democrática. Desde el dictado del DNU 70, que lleva fecha del 20 diciembre de 2023, en la Argentina se presencia uno de los acontecimientos de mayor gravedad institucional de su historia, dado que se propicia una ruptura de las formas y condiciones instituidas para un racional gobierno republicano sin computar dictaduras militares o quebrantamientos del orden constituyente.
Ciertamente, la palabra libertad puede ser utilizada para la “destrucción”[11] del sistema que la Constitución establece. Debe tenerse en cuenta que la libertad que el Estado constitucional argentino debe proteger es en tutela de la dignidad del hombre y no de abstractos postulados sobre una economía de mercado. Quienes redactaron el DNU no tuvieron en cuenta la célebre advertencia, que en su voto disidente, justificó Oliver W. Holmes: “[A] Constitution is not intended to embody a particular economic theory, whether of paternalism and the organic relation of the citizen to the state or of laissez faire. It is made for people of fundamentally differing views”[12].
En toda comunidad existen diferentes estadios que provocan necesidades. No obstante, la necesidad no crea ni justifica la creación de de Derecho por encima de la Constitución, la suma regla del orden. No hay fuente de necesidad suprema que pueda elevarse o equiparar a la Ley fundamental, en la inteligencia de que en un Estado constitucional nada ni nadie debe poseer mayor jerarquía que ella como su Ley Altísima. Por todo ello, la Escritura fundamental es la única, exclusiva, excluyente e inviolable “Ley suprema” para todas las autorizaciones jurídicas en el Estado constitucional. La única fuente para la validación de todo el Derecho. Toda habilitación que el Poder Ejecutivo intente en transgresión manifiesta de la normatividad de la Constitución democrática será insanablemente nula y viciada de nulidad absoluta. Así, pues, resulta el aquí maldecido DNU 70/2023. Se trata de un texto que expresa de manera concentrada una tentativa suficientemente idónea para descalabrar la “fuerza normativa”[13] de la Escritura fundamental y sus teorías dominantes, tanto la judicial como la de los autores[14].
(*) Profesor Titular de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Doctor en Derecho (UBA).
** Texto preparado para la “Jornada-Debate. Análisis constitucional del DNU 70/2023”, organizada en la Cámara de Diputados de la Nación, 9/4/2024.
[1] En el art. 99.3 de la Constitución federal Argentina se dispone que el presidente tiene las siguientes atribuciones: “Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
[2] KELSEN, Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, México, D. F, Porrúa, 2008, p.27.
[3] El ser humano, desde un tiempo intedeterminado y sin memoria, discute sobre la prevalencia de la razón sobre las emociones o viceversa. El 10/1/2024 en el diario La Ley, Juan Carlos CASSAGNE, argumentó “Sobre la constitucionalidad del DNU 70/2023”. El 24/12/2023, Laura CLÉRICO, en el website de “ICON•S Argentina”, ha argumentado que “El DNU 70/2023 es inconstitucional, nulo y de nulidad absoluta e insanable. No hay dudas en este caso”; ver: https://iconsar.github.io/blog/dnus/
[4] MERKL, Adolf, “Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídica escalonada del ordenamiento (I)”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Granada, Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada, 2004, n.º 2, pp. 235-236 y 244.
[5] V. HÄBERLE, Peter, El Estado constitucional, México D. F., UNAM, IIJ, 2003, p. 14.
[6] Diario de Sesiones digital del Senado-Dirección General de Taquígrafos, período 142, pp. 143 y 182: “El Senado de la Nación Argentina. Resuelve. Artículo 1°: Rechazar, en los términos de la ley 26.122, el Decreto del poder ejecutivo n° 70 de fecha 20 de diciembre de 2023”.
[7] Fallos, CSJ: 333:633, in re “Consumidores Argentinos”, 19/5/2010.
[8] Fallos, CSJ, 344: 2690, in re “Pino, Seberino”, 7/10/2021.
[9] Se puede leer la contribución de José Ignacio LÓPEZ: “Recorrido judicial del DNU 70/2023 a tres meses de su vigencia” disponible en línea aquí.
[10] PLATÓN: República, Buenos Aires, Losada, 2007, p. 125 (338 c).
[11] KRIELE, Martín, Introducción a la teoría del Estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del Estado constitucional democrático, Depalma, 1980, Buenos Aires, p. 141.
[12] Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). [La Constitución no pretende imponer una determinada teoría económica, ya sea del paternalismo y la relación orgánica entre la ciudadanía y el Estado, o bien del laissez faire. Ella está hecha para personas con puntos de vista fundamentalmente diferentes].
[13] Constituye literatura fundamental la obra de BIDART CAMPOS, Germán, El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, 1995.
[14] Agradezco los valiosos comentarios de E. Raúl ZAFFARONI, Leandro Eduardo FERREYRA, Mario F. CÁMPORA, María Alejandra PERÍCOLA, Maite ALVADO, Carolina CYRILLO, Pedro GOYOCHEA y Enrique Javier MORALES.
Fuente: Palabras del Derecho
